.:

Yavuz Atar – Tanrı bizi yargıçlardankorusun!

Demokratik dünyada yargının kendini sınırlaması gerektiğini savunan yargıçlar, yargısal aktivizm taraftarlarından çok daha fazladır. Ülkemizde ise durum oldukça vahimdir. Yargıçlarımız hükümetlerin ekonomik politikalarına müdahale etmeyi yargısal bir yetki gibi görmektedirler. Daha da kötüsü genel bir eğilim olarak yüksek yargıçlarımıza devletçi, ideolojik olarak taraflı, bireysellik ve özgürlük karşıtı bir felsefe egemendir.

Rusya İmparatoru Friedrich Wilhem döneminde geliştirdiği kuramlarla imparatorun iktidarını pekiştirme misyonunu üstlenen “resmî felsefeci” Hegel anayasa hakkında şunu söylüyor: “Anayasa varolan adalettir… Özgürlük ve eşitlik… bu anayasanın sonul amaç ve sonuçlarıdır.” Karl Popper, böylece Hegel’in, “anayasa talebini diyalektik yöntemle mutlak bir monarşi talebine”, “özgürlük ve eşitlik kavramlarını da karşıtlarına çevirmeyi” başardığına işaret etmektedir.

Bugün ülkemizde anayasa ve yargı reformuna direnen ve 1982 darbe Anayasasına dört elle sarılan ve belki de farkına varmadan Hegel’i izleyen statükocuların dışında kalan hemen her kesim yargı reformunun kaçınılmaz bir zorunluluk olduğu fikrinde birleşmektedir.

Nitekim yargıda yaşanan son gelişmelerle de yargı reformu yeniden ülke gündemine girmiş bulunuyor.

Zihniyet reformu gerek

Evet, yargı reformu yapılmalıdır. Anayasa Mahkemesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Yargıtay ve Danıştay’ın yapısı ve yetkileri, demokratik ülkelerdeki standartlar esas alınarak yeniden düzenlenmelidir. Özellikle son üç yıl içinde bu konular o kadar çok yazıldı/konuşuldu ki artık yargı reformunun nasıl olması ve neleri içermesi gerektiği iyice belirginleşti. Ben sadece burada ana ilkeleri sıralamakla yetineceğim: 1) Tüm yüksek yargı organ ve kurullarının (AYM, Danıştay, Yargıtay, HSYK) üyeleri mümkün olduğunca farklı organlarca seçilerek çoğulcu yapılar oluşturulmalı. 2) Üyelerin nitelikleri yeniden belirlenmeli. 3) Görev süreleri belli bir süreyle sınırlı olmalı. 4) Bölge adliye ve idare mahkemeleri en kısa sürede oluşturulmalı. 5) Askeri yargı, disiplin mahkemeleri hariç, kaldırılarak yargı birliği gerçekleştirilmeli.

Bütün güçlüğüne rağmen yargı reformunun gerçekleştirildiğini varsayalım. Peki, yargısal sorunlar tamamen çözümlenmiş olacak mıdır?  Benim bu konuda ciddi kuşkularım var.

Bu nedenle yargı reformu yetmez, yargıçların da kendi iç dünyalarında bir zihniyet ve vicdan reformu yapmalarına ihtiyaç var.

Hukukun üstünlüğü, insan hakları ve kuvvetler ayrılığı gibi anayasacılık ilkelerinin ortak varsayımı ve bu konuda kalem oynatan/kelam eden cümle düşünürlerin beklentisi, yargının yasama ve yürütme karşısında kişisel özgürlüklerimizi koruyacağı, yani bireyin en güvenilir “dostu” olduğu/olması gerektiğidir. Ülkemizde yargının, hassaten yüksek yargının hâl-i pür-melâlini görünce insanın

aklına ister istemez ünlü düşünür Kant’ın eski dostu Fichte’ye kızgınlığını dile getirmek için söylediği, “Tanrı bizi dostlarımızdan korusun, düşmanlarımızdan kendimiz korunabiliriz” sözü geliyor.

Politikaları belirleme yetkisinin seçilmiş yöneticilere ait olduğu demokratik sistemlerde yargıçların kamu politikalarının belirlemesine katılması ve yargının siyasi role sahip olması, yargıçlar hükümetine yol açacağı endişesiyle ciddi eleştirileri de beraberinde getirmektedir.

Yargıçlar kamu politikalarını etkilemek için baktıkları davalarda hukuk kurallarının dışına çıkarak kişisel politik görüşlerine dayanan kararlar vermekten kaçınmalıdırlar.

Hassas yargımız

Demokratik dünyada yargının kendini sınırlaması gerektiğini savunan yargıçlar, yargısal aktivizm taraftarlarından çok daha fazladır. Ülkemizde ise durum oldukça vahimdir. Yargıçlarımız hükümetlerin ekonomik politikalarına müdahale etmeyi yargısal bir yetki gibi görmektedirler. Daha da kötüsü genel bir eğilim olarak yüksek yargıçlarımıza devletçi, ideolojik olarak taraflı, bireysellik ve özgürlük karşıtı bir felsefe egemendir.

Özgürlük karinesi

Hukukun üstünlüğü ve bireysel özgürlükleri korumakla görevli yargıçlar “özgürlük karinesi”ni tersine çevirip “suçluluk karinesi”ne dönüştürebilir mi? Ya da kanunun tanıdığı bir hakkın neden tanınmaması gerektiğini zorlama yorumlarla açıklamaya çalışır mı? Yahut da kararlarıyla konuşmak yerine, bildirilerle kamuoyuna görüşlerini açıklayabilir mi? Türkiye’de yaşıyorsak, bu sorulara cevabımız ne yazık ki “evet” olacaktır.

Özgürlük karinesini tersine çevirmeyi başarmak Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın başörtülü öğrenciler ve siyasi partilerle ilgili görüşleri, bir özgürlüğün nasıl suçluluk karinesine dönüştürüldüğünü göstermektedir:

Anayasa Mahkemesi bazı parti kapatma davalarında verdiği kararlarda başörtüsü takan öğrencilerin “Atatürk devrimleri ile lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı davrandıkları ve dine dayalı devlet düzenini benimsedikleri”nin Danıştay kararıyla “kabul edilmiş” olduğunu ve başörtüsü serbestliğini savunan partilerin laikliğe aykırılık nedeniyle kapatılması gerektiğine karar vermiştir.

Başörtüsü olmasın da

Anayasa Mahkemesi kararında geçen Danıştay kararıyla ilgili sözler aynen şöyledir: “Danıştay… kararlarında da, Yüksek Öğretim Kurumlarında başörtüsü ve türban takan öğrencilerin Atatürk devrimleri ile lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı davrandıkları ve dine dayalı devlet düzenini benimsedikleri kabul edilmiştir.”

Gerçekten de Danıştay’ın 1998’den itibaren verdiği bu yönde çok sayıda kararı bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın hukuk devleti, ifade ve inanç özgürlüğü yerle bir eden bu ilginç yaklaşımı karşısında şu sorular akla gelmektedir: 1) Yüksek Öğretim Kurumlarında geçmişte başörtüsü takan öğrencilerin “Atatürk devrimleri ile lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı davrandıkları ve dine dayalı devlet düzenini benimsedikleri” nasıl tespit edilmiştir? 2) Öğrenci olmayan ancak başörtüsü takan diğer vatandaşların da Atatürk devrimleri ile lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı davrandıkları ve dine dayalı devlet düzenini benimseyip benimsemediklerine dair bu mahkemelerin bir tespitleri var mıdır? 3) Bir hukuk devletinde mahkemelerin öğrencilerin görüşlerini tespit etme ve onları Anayasa-dışı ilan etme yetkisi var mıdır? 4) Başörtüsü takan bir öğrenci Danıştay’ın iddia ettiği şekilde düşünmediğini ispat etmekle yükümlü müdür? 5) Öğrenciler, vatandaşlar ya da politikacılar insan haklarına dayalı demokratik bir hukuk devletinde farklı görüşleri benimseyemezler mi?

Anayasa Mahkemesi’nin 1965 ve 1966 yıllarında askeri cezalarla ilgili olarak verdiği iki kararında yer alan görüşleri de insan onuru açısından değerlendirildiğinde kabul edilemez niteliktedir. Anayasa hukukçusu Yusuf Şevki Hakyemez’in son kitabında tahlillerini bulabileceğiniz bu kararlarda Mahkeme, Askeri Ceza Kanununda yer alan “katıksız hapis” ve “tard” cezalarının Anayasaya aykırı olduğu iddiasını şu gerekçelerle reddetmiştir:

Askerlikten men cezası

“(H)alkının büyük çoğunluğunun, ne yazık ki başlıca gıdasını ekmek teşkil eden bir ülkede bir cezanın üç gün yalnız bu gıda ile yetinmek zorunda bırakılmasını eziyet ve işkence saymak gerçekçi bir görüş ve anlayış olamaz. Ahlakça çeşitli kimseleri içinde barındırmak zorunda bulunan asker ocağından, birtakım ağır askerlik hizmetlerinden sıyrılabilmek için hapse girme yollarını arayacakların ve oda hapsini nimet sayacakların çıkabileceğini ve bu gibileri ancak katıksız hapsin yola getirebileceğini de ayrıca göz önünde tutmak gerekir.”

“Askerlik şerefli bir görevdir. Bu şerefin korunması kaygısı en ağır müeyyideleri dahi haklı kılar. Askerlik görevine leke sürenlerin, yerine göre hapis, ağır hapis, hatta idam cezasıyla cezalandırılmaları yeterli değildir. Böylelerinin bir daha geri alınmaksızın asker topluluğunun dışına atılmaları, askerlikle olan ve askerlik hizmetinden doğan bütün ilişkilerinin kesilmesi ve bu ilişkileri hatırlatacak bütün izlerin silinmesi; kısacası: Hiç askerlik hizmetine girmemişler gibi bir duruma getirilmeleri gerekir.” (Nasıl olacaksa artık!)

Erdemli yargıçlar

Yargıçların yaklaşımı böyle oldukça yargısal sorunlar tek başına formel yapıların yeniden düzenlenmesiyle aşılamaz. Yargıçların da kendilerini ideolojik etkilerden arındırarak sınırlandırmasına, bir zihniyet reformu yapmalarına ihtiyaç vardır. Bu da yasal düzenlemelerle halledilecek bir sorun değildir. Yargıçların kişisel özellikleri ve erdemleriyle ilgilidir.

Herman Hesse’nin Siddharta’sında kahramanına söylettiği gibi, “bilgi aktarılabilir, ama erdem hayır.” Bilgileri eğitim ve öğretimle edinebiliriz, erdem ise Siddharta’nın yaptığı gibi, ona gerçekten ulaşmak isteyen insanın, diğer insanları ve doğayı gözlemledikten sonra iç dünyasında yapacağı seyahatlerle ancak kendi kendine geliştirebileceği bir vasıftır. Nitekim Siddharta erdeme ulaştığında şöyle diyor arkadaşına:

Tarafsız olma şartı

“Sevgi, dostum Govinda, her şeyin başı gibi görünüyor bana. Dünyanın iç yüzünü görmek, onu açıklamak düşünürlerin işidir. Benim için tek önemli şey, dünyayı sevebilmektir; onu aşağılamamak, ona ve kendime hınç ve nefret beslememek, ona, kendime ve bütün varlıklara sevgiyle, hayranlıkla ve huşuyla bakabilmektir.” Ülkemizde yargıç ve savcıla-rımızın basına yansıyan açıklamalarında tarafsızlığa dair ilginç yaklaşımlar ortaya konulmuştur. İsim vermeden (Google’a başvurarak!) hatırlatıcı birkaç alıntı yapalım:

“Türkiye’de hiçbir hakim, laik cumhuriyet karşısında tarafsızım diyemez.”

“Evet biz tarafız. Laiklikte tarafız. Cumhuriyetin kazanımlarında tarafız. Anayasanın ilk üç maddesinde tarafız. Ay yıldızlı bayrağımızda, başkentimizin Ankara olmasında tarafız. Bölünmez bütünlükte tarafız. Vatanın bağımsızlığında tarafız. Cumhuriyet’te tarafız.”

“Hâkimliğin temel öğesi tarafsız olmaktır… [A]ncak bazı konularda da taraf olacaksınız. Türkiye Cumhuriyetinin korunması ve yaşatılmasında taraf olacaksınız… Tarafsız olma lüksünüz yoktur.”

“Ama önümüze dosya geldiği zaman, duygu ve düşüncelerimizle hareket edemeyiz. Gördüğümüz bir hukuk eğitimi var. Ayrıca sorumluluklarımız söz konusu. Türkiye’nin dünü,  bugünü, yarını söz konusu. Eğer siyasallaşırsak (…) yarın çocuklarımızın yüzüne nasıl bakacağız? Torunlarımıza nasıl hesap vereceğiz? Bu ülke kolay kazanılmadı. Büyük

Atatürk’ün sözleri kimsenin kulağından çıkmasın. Ordusuna ‘ben size savaşmayı değil, ölmeyi emrediyorum’ demedi mi?

O insanlar bu vatan için öldüler. ‘Önce vatan’ sözü kuru bir ifade değil, dağa, taşa kanla yazılmış bir temel ilkedir. (…) Yargı siyasallaşmaz. Yargı, önüne gelen dosyaya bakar. Hukuka bakar. Memleketinin menfaatlerine bakar. Çanakkale’ye bakar.

26 Ağustos’taki Büyük Taarruz’a bakar, 30 Ağustos Başkomutanlık Meydan Muharebesi’ne bakar…” (Sabah)

Hakim, fehim, emin…

Bu görüşlerin tarafsızlık ilkesini yerle bir eden felsefesi bir yana, benim bir hukukçu olarak içinden çıkamadığım problem şu ki, yargıçlar/savcılar önlerine gelen davalarda bu kadar çok şeyin (!) hepsine birden nasıl bakabiliyorlar? Ve de bunların sentezini nasıl yapabiliyorlar?

Sanırım Amerikan yargıçlarından Cordoza’nın “Yargıçlar şövalye değildir” sözü bu yaklaşımları çürütmeye tek başına yetecek değere sahiptir.

Tarafsızlık bahsini ilki uzak ikincisi de yakın tarihten iki sese kulak vererek kapatalım:

“Bir yargıç, iyi niyetle dinlemeli, akıllıca karşılık vermeli, sağlıklı düşünmeli, tarafsızca karar vermelidir.” (Sokrates)

“Hâkim, hakîm, fehim, müstakim ve emin, mekin, metin olmalıdır.” (Mecelle)

Hukuka sadakat

Amerika’da yargıçlar bir kere Yüksek Mahkemeye yargıç olarak atandıktan sonra şartlar ne olursa olsun genellikle kendilerini atayanlara karşı bağımsızca hareket edebilmektedirler. Mesela, 1902’de Başkan Roosevelt, Oliver Wendel Holmes’i Yüksek Mahkemeye atamış, iki yıl sonra önüne gelen çok önemli bir davada Holmes, Başkana karşı oy kullanmıştır. Yine 1952’de çok kritik bir davada Başkan Truman’ın atadığı yargıçlardan dördü Truman’a karşı oy kullanmışlardır. 1974’te de Başkan Nixon’un atamış olduğu yargıçlardan üçü, United States v. Nixon davasında Nixon aleyhinde oy kullanmaktan çekinmemişlerdir. Nihayet Başkan tarafından Yüksek Mahkeme Başkanlığına atanan yargıç Earl Warren (kendisinin Başkan’ın yakın arkadaşı olduğu rivayet edilir) görevi boyunca sıklıkla Eisenhower’a karşı oy kullanınca, Başkan görevinin bitiminde Earl Warren’i Yüksek Mahkeme Başkanlığına ataması hakkında, “Hayatım boyunca yaptığım en büyük aptallıktır” demiştir.

Bizde zaman zaman kritik davalar öncesinde yargıç ve savcıların onları atayanlara göre tasnife tabi tutulduğunu ve buna göre de ne yönde karar vereceklerinin tahminlere konu edildiğini görüyoruz. Üzücü olan da bu tahminlerin genelde tutması.

Elbette bu durumu yargının ve yargıçların tümüne teşmil edemeyiz.  Karar ya da karşı oylarındaki doyurucu hukuki gerekçelerle temayüz eden üstün vasıflara sahip ilkeli yargıçlarımız da vardır.

Empati kurabilmek

Kuşkusuz yargıçların farklı organlarca atanması belli bir çoğulculuk ve denge sağlamaya yararsa da, asıl sorun yargıçların kendilerini atayanlara karşı bağımsızlıklarını kişisel erdemleriyle koruyabilmeleridir. Yargıçlar kendilerini atayanların (varsa) beklentilerine uyma yükümlülüğü altında hissetmemelidirler. Karar alırken anayasa, hukuk ve kanunun yanı sıra vicdanına başvurması anayasal bir hükümle emredilen yegane kamu görevlileri yargıçlardır.

Elbette bunun bütün kamu görevlileri için geçerli olduğu söylenebilir. Ama Anayasa yargıçlara bu konuda çok açık bir talimat vermektedir.

Bu Anayasal hassasiyetin nedeni hiç kuşkusuz yargıçların uyuşmazlıklarda tarafları ve somut olayları bizzat müşahede eden kişiler olmaları ve adaletin ne olduğu hakkında nihai kararı vermeleridir. Zira adalete dair hatalı kararların telafisi çoğu defa mümkün değildir.

Karar verirken yargıcın taraflara ya da vak’alara ilişkin sempati ya da antipatisi onu tarafsızlıktan uzaklaştırabilecek en ciddi psikolojik faktördür. Bu nedenle yargıçların bir psikolojisi olacaksa bu “sempati ya da antipati” değil, “empati” olmalıdır. Empati yeteneğini geliştirmenin en etkili yollarından biri hayatı bizzat gözlemlemek ise de, bir diğer yolu da insana dair klasikleri okumak olabilir.

Mesela, adil yargılama ilkelerinden uzak bir yargılamanın sanığın ruh dünyasındaki çalkantıları ve yaşadığı belirsizlikleri adeta okuyucuya da yaşatan Kafka’nın “Dava”sı; ya da gerçek bir pişmanlığın suçlunun psikolojini nasıl etkileyebileceğini ceza yargıcına gösteren Dostoyevski’nin “Suç ve Cezası”; yahut en katı yargıca bile “empati” yapmayı öğretebilecek olan Victor Hugo’nun “Bir İdam Mahkumunun Son Günü” şu an aklıma gelenler. Bu eserler hukuk öğrencileri ve yargıçların masasında hukuk metinlerinin yanında durmalıdır. Bir yargıç gerektiğinde “empati” yapmalıdır. Empati yapan yargıç, adil olduğundan kuşku duyduğu bir kararın altına imza atamaz.

Yargıç körleşmesi

Empati yapmayı başarabilen bir yargıç, katsayı kararına imza atarak üniversite adayı bir gencin tüm hayallerini ve hayatını karartmayı, ya da bir yurttaşı haksız yere tutuklayıp aylar sonra “delil yetersizliğinden beraat” ettirmeyi, yahut da bir savcı yeterli delil olmadan bir iddianame hazırlayıp kişisel mağduriyetlere veya krizlere yol açacak bir dava açmayı o kadar kolayca içine sindiremez.

Yargıçlar, Elias Canetti’nin, sonu cinnete varan kitap sevgisinin onu içine düşürdüğü yanılsamalar nedeniyle çevresine, insanlara, ailesine ve hatta kendine yabancılaşan ve (romanı dilimize çeviren Ahmet Cemal’in kitaba verdiği ismin ifade ettiği gibi) tam bir “körleşme” yaşayan kahramanı Bay Kien’i tanırlarsa, “gerisi teferruat” diyerek “tarafı” olduklarını kamuoyuna sıklıkla ilan ettikleri bazı soyut değer yargılarını dogma haline getirmenin pratikteki dramatik yansımaları üzerine belki yeniden düşünebilirler.

Star, 08.03.2010